Aplicação de normas ambientais no tempo

Aplicação de normas ambientais no tempo

Karina Gomes Cherubini

              Normalmente, os estudos de disciplinas jurídicas, em sua parte geral, iniciam pela análise dos efeitos da lei no tempo e/ou no espaço. Assim ocorre com o Direito Penal, cuja codificação inicia, em seus artigos 2º e 3º, tratando da lei penal no tempo e da aplicação da lei excepcional ou temporária (BRASIL, 1940). Não é diferente com o Direito Processual Penal, como pode ser visto no artigo 2º do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941).

              Em linhas gerais, as disposições normativas materiais têm aplicação a partir da entrada em vigor da lei, mas não se aplicam a atos pretéritos. No caso do Direito Penal, prevalece o princípio da irretroatividade da lei, que tem foro constitucional, como pode ser visto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), admitida a exceção de lei mais benéfica ao réu.

              Em relação às leis processuais, pode-se dizer que têm aplicação imediata, ultrapassado o período de vacatio legis, aplicando-se aos processos em curso, com preservação dos atos já praticados. Como explica Laurinda Gemas (2013, p.9),

A orientação geral no que diz respeito à lei processual é no sentido da aplicação imediata da lei nova, não apenas às ações intentadas após a sua entrada em vigor (ações futuras), mas a todos os atos que se venham a realizar futuramente, mesmo que esses atos devam ser praticados em ações pendentes.

              Quanto às leis processuais penais, a doutrina costuma apontar uma diferenciação entre leis genuinamente processuais e leis processuais materiais ou mistas. As primeiras cuidam de procedimentos, atos processuais, técnicas do processo. As leis processuais materiais, ao seu turno, são assim denominadas por estarem dispostas em diplomas processuais penais, mas tratarem de conteúdo de pretensão punitiva, como direito de queixa ou de representação, prescrição, decadência, perempção etc. (CERA, 2014). Quando tiverem esse “inafastável caráter penal”, o tratamento dado a essa norma há de ser o mesmo dispensado à norma de direito material, portanto, irá retroagir se se mostrar benéfica (MASI, 2011).

              O Direito Ambiental é ramo do direito difuso ou de terceira geração, já que os interesses defendidos não pertencem somente à categoria de interesse público (Direito Público) nem de interesse privado (Direito Privado)(SILVA, 2014, p.2). Não pode ser concebido dentro dos quadros do Direito tradicional, já que se relaciona transversalmente com os demais ramos, obrigando a que se leve em conta a proteção ambiental em cada um dos ramos do Direito (ANTUNES, 2011, p.24). Tal característica o define como “Direito Sistematizador”, que “faz articulação da legislação, da doutrina e da jurisprudência concernentes aos elementos do meio ambiente” (MACHADO, 2014, p. 58), também reconhecido como direito de coordenação entre os diversos ramos do Direito (ANTUNES, 2001, p.24).

              Isto não impede que utilize os regramentos dos demais ramos. Tanto que  não trata, especificamente, sobre conflito ou sucessão de leis ambientais no tempo. Quando pretende repressão de condutas ilícitas, serve-se, principalmente, das normas e construções doutrinárias de Direito Penal e Processual Penal, bem assim de Direito Administrativo.

              Os princípios da irretroatividade da lei penal mais gravosa ao réu e da lei vigente à época do fato (tempus regis actum), portanto, têm plena aplicação também nos ilícitos ambientais, que se dividem entre crimes, ilícitos civis e infrações administrativas ambientais.                  

              Como centro das tipificações ambientais, tem-se a Lei nº 9.605/98( BRASIL, 1998), criminalizando os crimes, e o Decreto Federal nº 6.514/2008 (BRASIL, 2008), apontando as infrações ambientais a serem reconhecidas na esfera federal. Os Estados e Municípios podem legislar sobre infrações ambientais, observadas as competências prescritas pela Constituição Federal e Lei Complementar nº 140/2011(BRASIL, 2011).  Outros diplomas legais também sancionam administrativamente condutas lesivas ao meio ambiente, em temas como água, florestas, fauna (LIMA, 2014), dentre os quais, exemplificativamente, aponta-se a Lei Federal nº 9.433/97 (BRASIL, 1997).

              No entanto, nada tratam sobre conflitos intertemporais de leis e, diante da situação concreta do ilícito ambiental, podem surgir dúvidas sobre a exata tipificação, sobretudo quando sob vigência de determinada legislação, a conduta era tida como lícita e, posteriormente, passou a ser vista como atentatória ao meio ambiente.

            Pode-se mencionar, a título de ilustração, a questão decorrente da alteração dos margeamentos dos rios.  O Código Florestal de 1965 (BRASIL, 1965) , em seu artigo 2º, a, considerava como área de preservação permanente as florestas e demais formas de vegetação natural situadas ao longo dos rios ou de qualquer outro curso d´água em faixa marginal mínima de 5(cinco) metros, para os rios de menos de 10 (dez) metros de largura. Posteriormente, por alteração promovida pela Lei nº 7.511/1986 (BRASIL,  1986), mantida pela Lei nº 7.803/1989 (BRASIL, 1989) o margeamento mínimo passou a ser considerado de 30(trinta) metros.

              Pode-se compreender que, no período de 1965 a 1986, reservada a faixa ciliar de cinco metros ao longo dos rios de menos de dez metros de largura, era possível a ocupação e construção no restante da propriedade, observada a área destinada à reserva legal. Dentro de um exercício regular do direito de uso, gozo e disposição do imóvel, edificações podem ter sido erguidas, bem como efetuado o plantio de culturas perenes.

              Ocorre que, devido às alterações legislativas posteriores, houve ampliação da faixa marginal insuscetível de ocupação ao longo dos rios e outras fontes d´agua. A falta de respeito a esse limite, com danificação de sua vegetação, antes contravenção penal (Lei nº 4.771/1965, em seu artigo 26, a) foi criminalizada pelo artigo 38 da Lei nº 9.605/98 (BRASIL, 1998), in verbis:

 Art. 38. Destruir ou danificar floresta considerada de preservação permanente, mesmo que em formação, ou utilizá-la com infringência das normas de proteção:

        Pena - detenção, de um a três anos, ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

        Parágrafo único. Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.

              Em face dessas alterações, é importante a fixação precisa da conduta, para defini-la ou não sob a égide de determinada legislação permissiva ou repressiva.  Para melhor entender essa importância, ilustra-se com alguns exemplos e questionamentos.

              Supondo-se que determinado proprietário rural construiu sua casa e efetuou o plantio de culturas perenes ou de ciclo longo[1] antes de 1986, na faixa de vinte e cinco metros lindeira à área de preservação permanente, que era de cinco metros, pelo Código Florestal de 1965.  

              Com as alterações dadas pelas Leis nº 7.511/1986 (BRASIL, 1986) e  Lei nº 7.803/1989 (BRASIL, 1989), a faixa marginal de rios, destinada à preservação permanente, foi ampliada para trinta metros. A cultura perene e a edificação passaram a estar em área de preservação permanente e esta devia estar com cobertura vegetal nativa. A conduta de destruir a vegetação nativa para fins de plantio e construção da casa poderia ser tida como infração ambiental? O produtor rural poderia defender-se, alegando que o plantio e a construção foram feitos antes da modificação legislativa? Mesmo aceita sua defesa, haveria direito adquirido de permanecer com a cultura e a edificação nessa faixa marginal de terras, em detrimento da recuperação do meio ambiente natural?

              A partir de 1998, a ocupação da área de preservação permanente, com danificação ou destruição da vegetação nativa, passou a ser considerada crime. No caso hipotético que ora se descreve, suponha-se que a cultura perene continuasse intacta, assim como a edificação, ocupando áreas destinadas à vegetação nativa ciliar. Abstendo-se, para os efeitos deste trabalho, de analisar a prescrição, haveria crime? 

              O Código Penal (BRASIL, 1940), em seu artigo 4º,  define como tempo do crime o momento da ação ou da omissão e não do resultado. Pelo tempo da conduta, a resposta seria negativa: a destruição da vegetação nativa para o plantio de cultura perene e da edificação ocorrera entre 1975 a 1986, portanto, antes da Lei dos Crimes Ambientais. Vigeria o princípio da anterioridade da lei penal, pelo qual não há crime sem lei anterior que o defina (BRASIL, 1940).

              Se o plantio ou a edificação,  com destruição da vegetação nativa, na faixa dos vinte e cinco metros,  ocorresse entre 1986 a 1998, embora ainda sem a criminalização conferida pela Lei nº 9.605/98, já haveria contravenção penal, com base na Lei n° 4.771/65 (BRASIL, 1965).  Nesse interregno, pertinente recordar,  houve a ampliação da área de preservação permanente, alterando-se o Código Florestal.

              Assim, em síntese, em relação a edificações e plantações com destruição de vegetação nativa, a caracterização da ilicitude vai estar atrelada, também, ao tempo de sua realização. Haveria de se averiguar se a construção ou plantação à margem do rio (respeitando apenas cinco metros de distanciamento) era antiga, assim entendida aquela edificada ou realizada  antes de 1986. Nesse caso, fora construída ou realizada dentro do exercício regular de um direito. Todavia, se fora construída ou realizada entre 1986 a 1998, já configuraria infração ambiental e contravenção penal. Após 1998,  configuraria infração ambiental e crime ambiental.

              Mas se plantada antes de 1998, a cultura continuar no local depois desse marco temporal? E se a casa construída na beira do rio, ali permanecer, mesmo depois de 1998? Poderão ser vistas como infração continuada ou permanente? 

              Não se pode olvidar que, quando a consumação se protrai no tempo - e este prolongamento ocorre por vontade do agente - tem-se o crime permanente. Em outras palavras, a continuidade do comportamento delitivo ao longo do tempo caracteriza o crime permanente (BITTENCOURT, apud BOTTINI, 2012).  Tal caracterização acarreta alguns efeitos especiais, como possibilitar o flagrante a qualquer tempo, enquanto durar a permanência, e contagem da prescrição da pretensão punitiva com diferente termo inicial. Também implica a incidência imediata da nova lei penal sobre os atos em andamento, ainda que mais grave e prejudicial ao réu (BOTTINI, 2012). 

              No exemplo com o qual se opera, a destruição ou danificação da vegetação nativa, para a finalidade do plantio de cultura perene ou edificação fora efetuada antes da Lei de Crimes Ambientais. Seu efeito, no entanto,  é permanente: mesmo depois de 1998, a casa, que fora erguida a vinte metros do rio em 1985, permanece no local e está, por força de alterações legislativas, dentro de área de preservação permanente; o pomar, também. E se fosse vilarejo rural, finalizado em 1985? As atividades de manutenção do bem, que implicam o impedimento da regeneração natural na área de preservação permanente, constituem novo tipo penal ou são facetas de um crime permanente? Ou ainda, a partir de 1998, poderia ser um crime instantâneo de efeitos permanentes?

              Não há consenso nos tribunais. Sustentando ser crime instantâneo de efeitos permanentes,  já decidiu o Tribunal Regional Federal da 3º Região:  

(...)III. A degradação ou supressão de vegetação natural legalmente protegida configura conduta instantânea de efeitos permanentes, estendendo-se a destruição do meio ambiente de modo continuado no decorrer do tempo e persistindo a responsabilidade do proprietário ou possuidor de área degradada quanto à obrigação de conservar o patrimônio ambiental, não se falando em prescrição. Precedentes do STJ.(...) ((TRF-3 - AC: 1390 SP 0001390-42.2002.4.03.6102, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, Data de Julgamento: 23/08/2013, QUARTA TURMA) (grifos não originais)

             

              Para o Tribunal Regional Federal da 4ª Região,  é crime permanente, já que  cada intervenção humana na área, mesmo que para a manutenção da edificação,  pode impedir a regeneração natural da vegetação.  Acompanhe-se o acórdão:

(...)4. A conduta típica descrita no artigo 48 da Lei Ambiental não constitui mero exaurimento da ação de construir em área não edificável, podendo o impedimento à regeneração da vegetação ocorrer de várias formas, além do ato de "construir". 5. Quanto a esse delito, considerado ilícito permanente, enquanto a construção continuar a impedir a regeneração da vegetação, não há prescrição, consoante o disposto no artigo 111 , inciso III , do Código Penal .(...) (TRF-4 - ACR: 18895320054047214 SC 0001889-53.2005.404.7214, Relator: VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, Data de Julgamento: 10/03/2011, OITAVA TURMA, Data de Publicação: D.E. 22/03/2011)

              Deixando, agora, de lado o aspecto criminal, passa-se a analisar o aspecto da sucessão de leis no tempo para fins de infração ambiental. A conduta descrita de edificação ou plantio de cultura perene em área de preservação permanente, efetuada entre 1986 a 1998, que ainda se encontre no local,           pode ser caracterizada como infração ambiental, com base na Lei nº 9.605/98? Basta ver que o artigo 70 desse diploma legal considera  infração administrativa ambiental toda ação ou omissão que viole as regras jurídicas de uso, gozo, promoção, proteção e recuperação do meio ambiente.

              Neste caso, mesmo sendo infração ambiental, a lei não poderia retroagir. Pelo princípio da irretroatividade da lei, o produtor  não poderia ser autuado com base nesse diploma legal. Mas poderia ser autuado por outros diplomas legais, vigentes entre 1986 a 1998,  inclusive pelo  Código Florestal de 1965, conjugado com a Lei nº 6.938/81, que sempre classificou como degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente,  penalizando o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos .

              Agora, abstraídos tanto os aspectos de ser ou não crime, como de ser ou não infração ambiental, concentrando-se exclusivamente na verificação, em concreto, de edificações e plantações consolidadas em área de preservação permanente, deverão ser demolidas, removidas ou modificadas?

              Importa recordar que a função da área de preservação permanente é de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas, como prescreve a  Lei 12.651/2012 (BRASIL, 2012).

              Diante de sua extensão e profundidade, transcreve-se a explicação do Ministro Hermann Benjamin sobre área de preservação permanente:

(...) ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE CILIAR 2. Primigênio e mais categórico instrumento de expressão e densificação da "efetividade" do "direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado", a Área de Preservação Permanente ciliar (= APP ripária, ripícola ou ribeirinha), pelo seu prestígio ético e indubitável mérito ecológico, corporifica verdadeira trincheira inicial e última - a bandeira mais reluzente, por assim dizer - do comando maior de "preservar e restaurar as funções ecológicas essenciais", prescrito no art.225, § 1º, I, da Constituição Federal.

Aferrada às margens de rios, córregos, riachos, nascentes, charcos, lagos, lagoas e estuários, intenta a APP ciliar assegurar, a um só tempo, a integridade físico-química da água, a estabilização do leito hídrico e do solo da bacia, a mitigação dos efeitos nocivos das enchentes, a barragem e filtragem de detritos, sedimentos e poluentes, a absorção de nutrientes pelo sistema radicular, o esplendor da paisagem e a própria sobrevivência da flora ribeirinha e fauna. Essas funções multifacetárias e insubstituíveis elevam-na ao status de peça fundamental na formação de corredores ecológicos, elos de conexão da biodiversidade, genuínas veias bióticas do meio ambiente. Objetivamente falando, a vegetação ripária exerce tarefas de proteção assemelhadas às da pele em relação ao corpo humano: faltando uma ou outra, a vida até pode continuar por algum tempo, mas, no cerne, muito além de trivial mutilação do sentimento de plenitude e do belo do organismo, o que sobra não passa de um ser majestoso em estado de agonia terminal. 4. Compreensível que, com base nessa ratio ético-ambiental, o legislador caucione a APP ripária de maneira quase absoluta, colocando-a no ápice do complexo e numeroso panteão dos espaços protegidos, ao prevê-la na forma de superfície intocável, elemento cardeal e estruturante no esquema maior do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Por tudo isso, a APP ciliar qualifica-se como território non aedificandi. Não poderia ser diferente, hostil que se acha à exploração econômica direta, desmatamento ou ocupação humana (com as ressalvas previstas em lei, de caráter totalmente excepcional e em numerus clausus, v.g., utilidade pública, interesse social, intervenção de baixo impacto). (...)

(STJ - REsp: 1245149 MS 2011/0038371-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 09/10/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2013)

              Edificações e usos diversos da área de preservação permanente, que não mantenham sua vegetação natural, mas plenamente consolidados, como devem ser tratados?  A situação se agrava ainda mais, diante do advento da Lei nº 12.651/12 (BRASIL, 2012), que especificou a existência de áreas de preservação permanente também em zona urbana. Não se olvida a realidade histórica de urbanização de cidades, iniciadas e desenvolvidas a partir de construções às margens de rios (SANTA CATARINA, 2014) e o conflito com a Lei nº 6.766/79 (BRASIL, 1979), que previa o distanciamento dos loteamentos de quinze metros, de cada lado, de águas correntes

              Enfim,  o estudo da evolução legislativa e de seus conflitos temporais devem nortear, entre outros agentes, o Delegado de Polícia, membros do Ministério Público e o Juiz de Direito, na criminalização de ilícitos ambientais.

              No caso de infrações ambientais, importante considerar o enunciado nº 03 do Ministério Público de Santa Catarina, sobre Delimitação de APPs em Áreas Urbanas Consolidadas (SANTA CATARINA, 2014a) que recomenda que, para fins de decisão administrativa ou judicial, a escolha entre  demolição da construção, recomposição da área, correta ocupação (nas hipóteses de interesse social, utilidade pública ou direito adquirido) e regularização da construção, na hipótese de ausência de situação de risco ou interesse ecológico relevante, mediante a adoção de medidas compensatórias, deva ser feita a partir de diagnóstico ambiental, nos moldes preconizados pelo artigo 65, §1º, da Lei nº 12.651/2012 (BRASIL, 2012).  

              Em todos os casos, porém, sempre haverá conflitos entre direito de propriedade, direito de moradia e direitos adquiridos, quando as edificações ou atividades econômicas atenderam às exigências legais à época de sua realização, contrapostos à ordenação e controle do uso do solo, com redução de riscos e respeito à supremacia do meio ambiente.

              Serão solvidos com o emprego de critérios como razoabilidade, proporcionalidade e até flexibilização da legislação (SANTA CATARINA, 2014b),  desde que sempre presente que meio ambiente é bem intergeracional, devendo ser protegido não somente para as atuais gerações, com resolução dos problemas contemporâneos, mas também para as futuras gerações e que a propriedade não é direito absoluto e tem, nos termos do artigo 1.228, §1º,  do Código Civil (BRASIL, 2002),  função socioambiental de  preservar  a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitar a poluição do ar e das águas.

REFERÊNCIAS

ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 5. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2001, 657 p.

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro é crime permanente ou instantâneo? Revista Consultor Jurídico, 23 Out. 2012. Disponível em< http://www.conjur.com.br/2012-out-23/direito-defesa-lavagem-dinheiro-crime-permanente-ou-instantaneo>. Acesso em 31 Ago 2014.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil -1988. Diário Oficial da União, 05 Out. 1988, P. 1 (ANEXO).

_____. Decreto n. 6.514, de 22 de julho de 2008. Dispõe sobre as infrações e sanções administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo administrativo federal para apuração destas infrações, e dá outras providências. Diário Oficial da União, 23 Jul. 2008, p. 1.

_____, Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial de 31 Dez. 1940, p. 2391.

_____, Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial de 13 Out. 1941, p. 19699.

_____, Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965. Institui o novo Código Florestal. Diário Oficial, 16 Set. 1965, P. 9529.

_____, Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979. Dispõe sobre o Parcelamento do Solo Urbano e dá outras Providências. Diário Oficial da União, 20 dez. 1979, p. 19.457.

____, Lei nº 7.511, de 7 de julho de 1986.
Altera dispositivos da Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, que institui o novo Código Florestal. Diário Oficial,  08 Jul. 1986, p. 010049, anexo 1.

_____, Lei nº 7.803, de 18 de julho de 1989.
Altera a redação da Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, e revoga as Leis nºs 6.535, de 15 de junho de 1978, e 7.511, de 7 de julho de 1986. Diário Oficial de 20 Jul. 1989, p. 012025 1

_____, Lei n. 9.433, de 8 de janeiro de 1997. Institui a Política Nacional de Recursos Hídricos, cria o Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos, regulamenta o inciso XIX do art. 21 da Constituição Federal, e altera o art. 1º da Lei nº 8.001, de 13 de março de 1990, que modificou a Lei nº 7.990, de 28 de dezembro de 1989. Diário Oficial da União, 09 Jan. 1997, P. 470

_____, Lei n. 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades
lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências.  Diário Oficial da União, 13 Fev. 1998, p. 1

_____, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, 11 Jan. 2002.

____, Lei n. 12.651, de 25 de maio de 2012. Dispõe sobre a proteção da vegetação nativa; altera as Leis nos 6.938, de 31 de agosto de 1981, 9.393, de 19 de dezembro de 1996, e 11.428, de 22 de dezembro de 2006; revoga as Leis nos 4.771, de 15 de setembro de 1965, e 7.754, de 14 de abril de 1989, e a Medida Provisória no 2.166-67, de 24 de agosto de 2001; e dá outras providências. Diário Oficial da União, 28 Mai. 2002, p. 1.

____, Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011. Fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981. Diário Oficial da União,  09 Dez. 2011, P. 1

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MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 22 ed. São Paulo: Malheiros, 2014, 1344p.

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SILVA, Thomas de Carvalho. Considerações Gerais acerca do Direito Ambiental. Disponível em <http://www.oab.org.br/editora/revista/revista_06/anexos/consid_gerais  _direito_ambiental.pdf>. Acesso em 31 Ago 2014.

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[1] Entende-se como cultura perene aquela  não necessita de replantio  para o próximo ciclo reprodutivo,  ocorrendo longo tempo entre a plantação e a renovação da lavoura (SALEMI, Luiz Felippe.  Cultura perene? Webartigos, 09 Set 2009. Disponível em http://www.webartigos.com/artigos/cultura-perene/24527/. Acesso em 30 Ago 2014.