Candidata que comprovou existência de cargo vago no quadro da AGU garante nomeação

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) determinou a nomeação de uma candidata aprovada para o cargo de Administrador da Advocacia-Geral da União (AGU). Os ministros entenderam que ela comprovou a existência de cargos vagos e consideraram ilegal o ato omissivo da Administração de não nomear candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no edital. 

A candidata passou em 81º lugar no concurso realizado em 2010. O edital previu a existência de 49 vagas para administrador, acrescidos dos cargos que vagassem durante o período de validade do concurso. Ela comprovou a existência de 45 vagas adicionais por vacância e ingressou com mandado de segurança contra ato do Advogado-Geral da União e do Ministro do Estado Planejamento e Gestão. 

O concurso para administrador da AGU foi homologado em 28 de junho de 2010 e expirou em 29 de junho de 2012. A candidata sustentou que durante o período de vigência do edital, foram realizadas mais de 650 cessões para o órgão, sendo que, desse total, 37 servidores estariam ocupando o lugar para o qual estava classificada. 

Direito subjetivo

De acordo com a Seção, a partir da veiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos, prevista pelo Edital 1/2010, a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas se transforma de mera expectativa de direito em direito subjetivo. 

Mesmo antes da realização do concurso público, segundo apontou a candidata no mandado de segurança, a AGU solicitou ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a ampliação de 50% do número de vagas do edital. E, por meio da Portaria 231/2011, o órgão suspendeu pelo prazo de 90 dias a concessão e prorrogação de licença para tratar de assuntos particulares. 

Após a homologação do concurso, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão autorizou, por meio da Portaria 350, de 4 de agosto de 2010, a nomeação dos candidatos aprovados para as 49 vagas previstas no edital para o cargo de Administrador. Em seguida, foram autorizadas as nomeações de mais 22 candidatos, totalizando 71 nomeações. 

Ocorre que, durante o período de validade do concurso, houve 45 vacâncias para o cargo de Administrador, o que garantiu o direito líquido e certo da candidata, a nomeação e posse. Segundo decisão da STJ, a investidura deve observar a ordem de classificação e tem reflexos financeiros retroativos à data da interposição do mandado de segurança. 

Argumentos da AGU

A AGU sustentou em sua defesa que as vagas criadas ou surgidas no decorrer da vigência do concurso público gerariam somente mera expectativa de direito ao candidato aprovado. Além do que o preenchimento delas estaria submetido à discricionariedade da Administração Pública. 

O Ministério do Planejamento, por sua vez, alegou ilegitimidade passiva para atuar na causa e ressaltou que caberia a AGU solicitar o preenchimento das vacâncias que porventura ocorressem, não havendo qualquer tipo de nomeação no âmbito desse concurso que não fosse atendido. O órgão assinalou ausência de direito líquido e certo à nomeação, pois a candidata não teria comprovado a existência das vagas. 

Jurisprudência 

Segundo o relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o ministro do Planejamento tem legitimidade para responder ao mandado de segurança por ser o responsável pela autorização do provimento de cargos relativos ao concurso em discussão. 

No mérito, ele ressaltou que a Constituição Federal previu duas ordens de direito ao candidato aprovado em um concurso público: o direito de precedência, dentro do prazo de validade do concurso, em relação aos candidatos aprovados em concurso posterior; e o do direito de convocação por ordem descendente de classificação de todos os aprovados. 

A antiga jurisprudência do STJ era no sentido de que estes direitos estavam condicionados ao poder discricionário da Administração, quanto à conveniência e à oportunidade no chamamento dos aprovados. No entanto, segundo o ministro, essa orientação evoluiu para que a aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital convalidasse a mera expectativa em direito subjetivo do candidato.

Portal do STJ, 09 jan 2013. Disponível em http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=108269&utm_source=agencia&utm_medium=email&utm_campaign=pushsco

Aprovado para cadastro de reserva tem direito a nomeação

A aprovação de candidatos em concurso público para cadastro de reserva tem direito à nomeação se, dentro do prazo de validade do concurso, houver o surgimento de vagas para o cargo disputado. O entendimento foi fixado pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça em sua última sessão de julgamento do ano passado.

O relator do recurso, ministro Mauro Campbell, afirmou que o candidato reserva tem direito de ser nomeado independentemente dos motivos pelos quais as novas vagas foram abertas: seja em razão da criação de novos cargos por lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo ou morte. O voto do relator foi seguido por unanimidade pela 2ª Turma.

Segundo o ministro Campbell, “a classificação e aprovação do candidato, ainda que fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, desde que aprovado dentro do número máximo de vagas abertas”.

A candidata aprovada para cadastro reserva recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça do Acre. Os desembargadores acreanos decidiram que a nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva — fora do número de vagas estipuladas em edital — estaria adstrita ao poder discricionário da Administração Pública.

Ou seja, o administrador poderia decidir nomeá-los segundo sua conveniência e oportunidade, ainda que houvesse vacância ou criação de cargos por lei. Na prática, a decisão do TJ do Acre fixava que os aprovados em cadastro reserva têm mera expectativa de direito. Já a 2ª Turma do STJ entendeu que os candidatos têm o direito subjetivo à nomeação.

De acordo com o relator do recurso no STJ, o administrador público é obrigado a observar as regras da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000) para a criação e provimento de novos cargos na Administração. Precisa, assim, demonstrar o suporte orçamentário e financeiro necessário para o custeio dos cargos.

Logo, não pode o gestor público alegar que o candidato aprovado e classificado dentro do chamado cadastro de reserva não tem direito à nomeação se as vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou vacância ocorrem no prazo do concurso ao qual se habilitou e foi aprovado. A exceção à regra se dá no caso de o custeio com a folha de pagamentos alcançar os limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

No caso concreto, contudo, o recurso da candidata foi rejeitado pelos ministros da 2ª Turma. Isso porque, mesmo com o número de vagas criadas para o cargo de auditor da Receita do estado do Acre, a colocação da candidata não seria atingida para sua convocação.

A Lei 2.265/2010 do Acre estabeleceu nova estrutura da carreira para os servidores públicos estaduais da Secretaria da Fazenda e fixou o número de 140 cargos para auditor da Receita Estadual. De acordo com informações prestadas pela Secretaria da Fazenda, 138 cargos foram preenchidos e existem duas vagas a serem supridas. Pela ordem de classificação, a candidata seria a terceira a ser chamada. Por isso, sua colocação não foi atingida para a convocação, o que não lhe dá o direito de ser nomeada.

RMS 37.882

HAIDAR, Rodrigo. Revista Consultor Jurídico, 5 de janeiro de 2013. Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-jan-05/aprovado-concurso-cadastro-reserva-direito-nomeacao .